12+

Честный комментарий к Стандарту осуществления адвокатом защиты в уголовном процессе, опубликованному на сайте ФПА РФ

16 февраля 2017

Моему другу – Александру Викторовичу Клигману,
беззаветно любившему Адвокатуру,
ПОСВЯЩАЕТСЯ

«Родила царица в ночь не то сына,
не то дочь;
Не мышонка, не лягушку,
а неведому зверюшку».

А. Пушкин – наше Все!

В прошлом году в Москве мне посчастливилось присутствовать на мероприятии, проводимом руководством ФПА РФ, в котором принимали участие представители адвокатур бывших союзных республик. Среди прочего господин Д.Н. Талантов представлял концепцию готовящегося к принятию проекта «Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве». Присутствующие высказывали суждения по поводу концепции. Дали слово и мне. Тогда я обратил внимание на то, что, не дав определения понятию «профессиональный стандарт», невозможно выполнить заказ законодателя. Прошло время и к моменту опубликования комментируемого стандарта ничего не изменилось. У его авторов, не определивших понятие стандарта, вышел некий эклектический набор самых разнообразных требований административного, правового и профессионального содержания. Именно это позволило мне употребить в качестве эпиграфа к моим комментариям незабвенные строки Пушкина, как нельзя лучше характеризующие то, что произошло в результате работы согласительной комиссии.

Перейдем к делу…

Первый абзац «Стандарта» выглядит так:
«Настоящий Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (далее – «Стандарт») утверждается в целях формирования единых требований к осуществлению защиты по уголовному делу».

Согласно нормам русского языка, указанная формулировка означает, что на настоящий момент никаких профессиональных стандартов осуществления уголовной защиты у российских адвокатов не существует, а сочиненный Стандарт лишь в будущем сформирует «единые требования к осуществлению защиты». Подобное суждение принижает деловую репутацию российских адвокатов, в связи с чем не может быть принято Всероссийским съездом адвокатов.

«Содержательная часть» Стандарта насчитывает 18 пунктов, к каждому из которых будет дан честный профессиональный комментарий.

Пункт 1. «Основанием для принятия адвокатом поручения на защиту является соглашение об оказании юридической помощи либо постановление о назначении защитника, вынесенное дознавателем, следователем или судом, при условии соблюдения порядка оказания юридической помощи по назначению, установленного советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации».

Комментарий:
Указанное «минимальное требование» (так сами авторы называют предлагаемое правило), не имеет никакого регулятивного эффекта на то, что называется «осуществлением уголовной защиты». Это всего лишь правовое правило, без соблюдения которого адвокат как представитель специального профессионального сообщества не может приступить к осуществлению защиты.

Пункт 2. Защита по уголовному делу осуществляется на основании ордера. После оформления ордера адвокату следует вступить в уголовное дело в качестве защитника, предъявив удостоверение адвоката и ордер дознавателю, следователю или суду, в производстве которого находится уголовное дело.

Комментарий:
Указанный пункт также не имеет регулятивного воздействия на «осуществление уголовной защиты». Утверждение о том, что «защита по уголовному делу осуществляется на основании ордера», представляется совершенно неуместным в комментируемом Стандарте. Данное требование сформулировано в уголовно-процессуальном законе, в связи с чем не нуждается в «укреплении» с помощью правил профессионального саморегулирования.

Вторая часть комментируемого пункта представляется чрезвычайно вредной для сложившейся практики уголовной защиты. Императивное веление авторов Стандарта о том, что «После оформления ордера адвокату следует вступить в уголовное дело в качестве защитника, предъявив удостоверение адвоката и ордера дознавателю, следователю или суду...», не учитывает положительной практики осуществления уголовной защиты без обязательного (и немедленного) вступления в дело. В моей монографии «Доказывание в практической деятельности адвоката-защитника» на с. 122–123 описывается положительный опыт оказания юридической помощи лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, без «вступления в уголовное дело» и опыт профессиональной помощи лицам, в отношении которых готовится оговор, зачастую с помощью следственных органов. Приняв поручение на оказание юридической помощи лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, адвокат (на стадии предварительного расследования уголовных дел) должен иметь возможность оказывать ее без немедленного «вступления в уголовное дело». В этом случае адвокат может эффективно оказывать юридическую помощь своему доверителю с использованием правового инструментария, предоставляемого ему законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 1–5,7 ч. 3 ст. 6). Адвокат, по согласованию с доверителем, реализует свое право на допуск к материалам уголовного дела лишь тогда, когда возникает необходимость воспользоваться процессуальными полномочиями защитника, определяемыми п. 5–11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Императивное требование комментируемого Стандарта о немедленном «вступлении в уголовное дело» существенно ограничивает возможности современной уголовной защиты, в связи с чем не будет принято практикующими адвокатами-защитниками.

Кстати, понятие «вступление в уголовное дело» представляется неудачным. Вступают обычно в некую неприятную субстанцию или в КПСС (смотри реплику Сары из старого еврейского анекдота советских времен на сообщение Абрама о вступлении в КПСС). Статья 49 УПК РФ говорит о «допуске адвокатов к участию в деле в качестве защитников», что лишний раз подтверждает справедливость суждений, изложенных в комментарии.

Пункт 3. Адвокат должен разъяснить подзащитному право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально и принять меры к проведению такого свидания. В случае нарушения указанного права подзащитного со стороны следователя, дознавателя или суда адвокат должен принять меры к внесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления об этом нарушении.

Комментарий:
Уголовно-процессуальный закон возлагает на специальных должностных лиц обязанность по разъяснению лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, их права иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально. В этом заложен системный смысл. Поскольку подобные разъяснения, как правило, должны быть даны в тот момент уголовного судопроизводства, когда у задержанного еще нет никакого защитника. Разъяснение этого права доверителю его вступившим в дело защитником после того, как доверитель в течение многих часов подвергался незаконной «обработке» со стороны оперативников (а практика именно такова), выглядит откровенным издевательством над подлинными современными проблемами адвокатов-защитников.

Вторая часть комментируемого п. 3 Стандарта об обязательности «внесения в протокол следственного действия или судебного заседания» носит инертный характер фиксации ранее допущенных нарушений базовых прав доверителя и не содержит регулятивного ядра в отношении того, что принято называть «уголовной защитой».

Пункт 4. В рамках первого свидания адвокату следует:
а) выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;
б) получить согласие подзащитного на оказание ему юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом;
в) разъяснить подзащитному право на приглашение защитника по соглашению в случае, если адвокат осуществляет защиту по назначению;
г) выяснить обстоятельства задержания подзащитного и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли к подзащитному незаконные методы ведения следствия;
д) выяснить отношение подзащитного к предъявленному обвинению или подозрению в совершении преступления.

Комментарий:
Содержание комментируемого пункта Стандарта удивительно напоминает анекдот о том, как матушка наставляет своего сына – недоросля о порядке желательных его действий в первую брачную ночь.

А теперь серьезно.

Все правила, перечисленные в подпунктах «а»–«д», не могут рассматриваться в качестве требований, непосредственно регулирующих осуществление уголовной защиты, под которой понимается профессиональная деятельность, направленная на достижение выгодного для доверителя результата по уголовному делу. Все перечисленные в Стандарте «правила» направлены на выяснение обстоятельств, предшествующих собственно осуществлению защиты.

Пункт 5. Адвокат должен согласовать с подзащитным позицию по делу. В этих целях адвокат:
а) принимает меры к выяснению существа обвинения, в том числе посредством ознакомления с процессуальными документами, составленными с участием подзащитного, и иными документами, которые предъявлялись либо должны были ему предъявляться;
б) в случае вынужденного определения позиции по делу в отсутствие возможности ее предварительного согласования с подзащитным исходит из принципа презумпции невиновности подзащитного и согласовывает с ним такую позицию при первой возможности.

Комментарий:
Пункт 5 комментируемого Стандарта максимально приближается к тому, что можно назвать деятельностью по осуществлению уголовной защиты. Пункт «а» указывает, что адвокат «Принимает меры к выяснению существа обвинения». Это еще не защита, это всего лишь ее необходимая предпосылка. Дальнейший текст комментируемого пункта не выдерживает профессиональной критики, поскольку предлагает конкретный способ выяснения существа обвинения, а именно «посредством ознакомления с процессуальными документами, составленными с участием подзащитного». Процессуальный закон не знает процессуальных документов, составленных с участием подзащитного. Статья 166 УПК РФ устанавливает, что протоколы следственных действий составляются должностными лицами следственных органов. Никакого участия в составлении протоколов следственных действий лица, привлекаемые к уголовной ответственности, не составляют.

В качестве другого способа ознакомления с «существом обвинения» авторы Стандарта предлагают ознакомление с «иными документами, которые предъявлялись либо должны были ему предъявляться». Упомянутые «иные документы» в своем подавляющем большинстве не содержат ничего, что могло бы помочь адвокату в «выяснении существа обвинения». По секрету могу сообщить, что единственным источником выяснения существа обвинения для адвоката-защитника является содержание постановления о привлечении доверителя в качестве обвиняемого за совершение инкриминируемого ему деяния.

Пункт 6. В случае признания подзащитным вины защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором.

Комментарий:
Комментируемое правило также имеет инертный характер и непосредственно не относится к категории правил профессионального осуществления защиты. Уголовно-процессуальный закон не знает понятия «правовые последствия признания вины». По-видимому, авторы Стандарта имели в виду реалии нынешнего состояния уголовного судопроизводства, когда признание вины означает на практике полную неизбежность судебной расправы, даже в тех случаях, когда лицо, не совершавшее в действительности преступления, откажется от ранее данных признательных показаний. Как-то неудобно сознавать, что авторы проекта рекомендуют защитникам давать своим подзащитным подобные «разъяснения».

Адресованная адвокатам-защитникам рекомендация «по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором» носит очевидно неконкретный характер, который не следует допускать в профессиональном стандарте.

В итоге «Стандарт», описанный в п. 6, не содержит ничего, что возможно рассматривать в качестве обязательного правила собственно осуществления защиты.

Пункт 7. Адвокат должен уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного при их наличии. В случае если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника.

Комментарий:
Осуществленное защитником «уведомление о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного (при их наличии)» не имеет никакого отношения к профессиональным правилам осуществления защиты, а носит всего лишь организационный характер, который, по-видимому, для авторов Стандарта представляется более значимым, чем профессиональные стандарты собственно «уголовной защиты».

Адресованное к защитникам требование «в случае если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника» навязчиво порождает мысль о том, что авторы тщательно выискивают «на ровном месте» возможные поводы и основания для возбуждения дисциплинарных производств в отношении защитников, от услуг которых отказались доверители, или в отношении защитников, вступивших в дело.

В целом указанный пункт не имеет никакого регулятивного содержания по отношению к тому, что принято называть профессиональным осуществлением уголовной защиты.

Пункт 8. В процессе осуществления защиты адвокат:
а) консультирует подзащитного и разъясняет ему процессуальные права и обязанности, применяемые по делу нормы материального и процессуального права;
б) оказывает подзащитному помощь в ознакомлении с материалами дела, в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов или готовит их самостоятельно.

Комментарий:
Тот факт, что авторы Стандарта усмотрели всего два требования к защитникам «в процессе осуществления защиты», свидетельствует о недопустимо узком понимании ими уголовной защиты. Содержащееся в подпункте «а» требования о разъяснении подзащитному его «процессуальных прав и обязанностей» и применяемых по делу «норм материального и процессуального права» носит сугубо формальный характер и не имеет ничего общего с деятельностью защитника по организации и проведению уголовной защиты.

Подпункт «б», обязывающий защитника оказывать подзащитному помощь «в ознакомлении с материалами дела» и «в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов», наводит на грустную мысль о том, что современные адвокаты более не способны использовать свой профессиональный потенциал в выстраивании защиты, а всего лишь должны помогать подзащитному «в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов».

Как известно, «ознакомление с делом» происходит по окончании расследования уголовного дела. Получается, что авторам Стандарта нечего порекомендовать адвокатам-защитникам на этапе от возбуждения уголовного дела до ознакомления с материалами дела.

Пункт 9. Адвокат по просьбе подзащитного или по собственной инициативе при наличии к тому оснований обжалует его задержание, избрание ему меры пресечения, продление срока содержания под стражей или домашнего ареста, применение к подзащитному иных мер процессуального принуждения, другие решения и действия (бездействие), нарушающие права и законные интересы подзащитного.

Без комментариев.

Пункт 10. Защитник участвует во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, а также во всех судебных заседаниях по уголовному делу, за исключением случаев, когда такое участие не является обязательным в силу закона и отсутствия просьбы подзащитного.

Комментарий:
Комментируемое требование Стандарта носит формальный характер и поощряет бездеятельность защитников. Оказывается, для того, чтобы соответствовать Стандарту, защитнику необходимо «участвовать» в следственных действиях и судебных заседаниях в качестве безмолвной «дурилки картонной». Разве не это является целью недругов адвокатуры. Я аплодирую составителям Стандарта.

Пункт 11. В случае отказа подзащитного от подписания протокола следственного действия адвокат обязан выяснить мотивы такого отказа и принять необходимые меры, направленные на защиту прав и законных интересов подзащитного.

Комментарий:
Обращаю внимание авторов Стандарта на то, что подзащитный, отказавшийся от подписания протокола, не обязан сообщать мотивы такого отказа даже своему адвокату. Как же быть с адвокатом, который в силу этого не сможет выполнить установленную стандартом обязанность во что бы то ни стало выяснить мотивы отказа от подписания протокола следственных действий? И что следует понимать под «необходимыми мерами, направленными на защиту прав и законных интересов» подзащитного, который реализовал свое право на отказ от подписания протокола?

Пункт 12. По окончании предварительного следствия защитник должен ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу.

Комментарий:
Для качественного осуществления уголовной защиты совершенно не обязательно знакомиться «со всеми материалами уголовного дела». Не исключено, что по групповому делу адвокат защищает доверителя, к обвинению которого имеет отношение всего лишь 1% от общего объема материалов уголовного дела. В связи с указанным обстоятельством обращенное к защитнику требование ознакомиться «со всеми материалами уголовного дела» выглядит, по крайней мере, нелепо, если не сказать большего.

Пункт 13. Защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные процессуальные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу.

Без комментариев.

Пункт 14. Защитник не вправе уклоняться от участия в судебных прениях.

Комментарий:
Получается, что в ходе судебных прений защищать доверителя путем анализа и критического отношения к обвинительным утверждениям необязательно, важно «не уклоняться от участия» в судебных прениях.

Пункт 15. Адвокату следует требовать занести в протокол судебного заседания свои возражения против действий и решений председательствующего в судебном заседании.

Комментарий:
Содержание этого требования означает, что защитник должен требовать от судьи, председательствующего по делу, совершения действий, которые тот и так обязан совершить ipsо jure (в силу закона). Часть 3 ст. 243 УПК РФ устанавливает, что «возражения любого участника судебного разбирательства против действий председательствующего заносятся в протокол судебного заседания». Таким образом, авторы Стандарта по непонятным причинам презюмируют факты нарушения судьями правил уголовного судопроизводства. Что просто неприлично.

Пункт 16. Защитник обжалует в апелляционном порядке приговор суда при наличии к тому оснований, за исключением случая, когда подзащитный в письменном виде отказался от обжалования приговора и защитник убежден в отсутствии самооговора.

Комментарий:
Составителями Стандарта оставлены без внимания многочисленные принятые судом правоприменительные решения (помимо приговора), с которыми может быть не согласен доверитель, отказавшийся от обжалования приговора.

Пункт 17. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов.

Комментарий:
Формулировка п. 17 Стандарта наводит на мысль, что разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам установлены (или будут установлены впредь) некие случаи, при которых защитник может выйти из дела до полного исполнения принятых на себя обязательств. Такие установления не возможны, поскольку начало и окончание участия защитника в деле являются чрезвычайно важными моментами уголовного судопроизводства, законодательные решения по которым в силу пункта «о» ст. 71 Конституции РФ входят в исключительную компетенцию Российской Федерации.

Пункт 18. Адвокат, прекративший защиту до завершения судопроизводства по уголовному делу, обязан незамедлительно передать полученные от подзащитного или иного доверителя и находящиеся у адвоката документы самому подзащитному либо иному лицу по его указанию.

Комментарий:
Правило, сформулированное в п. 18 Стандарта, не может иметь регулятивного воздействия на деятельность адвоката, осуществляющего защиту, поскольку из текста следует, что адвокат должен совершить определенные действия после факта прекращения защиты.

Источник: http://fparf.ru/news/all_news/blogs/YuryNovolodsky/chestnyy-kommentariy/ 

Войдите на сайт, чтобы оставить комментарий:

E-mail
Пароль
Регистрация